פסק-דין בתיק ת"א 9542-07

1.       לפניי תביעה כספית עקב כשלון תמורה, בגין אספקת טחינה גולמית (להלן-"הטחינה") לנתבעת, שיוצרה ע"י התובעת והנתבעת שכנגד (להלן- "התובעת"). הנתבעת, דחתה את טענות התובעת כנגדה והגישה תביעה שכנגד בגין נזקיה עקב היות חלק מהטחינה שסופקה לה ע"י התובעת, טחינה מקולקלת.

2.       התובעת טוענת כי הנתבעת והתובעת שכנגד (להלן-"הנתבעת") הזמינה ממנה טחינה ובהתאם להזמנה, היא סיפקה לה ביום 18/3/2007 4,000 ק"ג טחינה (חשבונית בגין ההזמנה, צורפה כנספח א' לכתב התביעה) ע"ס של 34,558 ש"ח כולל מע"מ. נוסף לכך, היא ספקה לנתבעת ביום 20/3/2007 6,000 ק"ג טחינה (כמפורט בחשבונית, נספח ב' לכתב התביעה) בסך 51,836 ש"ח כולל מע"מ וביום 21/3/2007 סופקו 2,000 ק"ג נוספים (כמפורט בחשבונית, נספח ג' לכתב התביעה) בסך 17,279 ש"ח כולל מע"מ.

3.       לטענת התובעת, הנתבעת הפרה את התחייבותה בהתאם להזמנה בסירובה לשלם את מלוא התמורה המגיעה לה בגין האספקה של המשלוחים על פי החשבוניות בסכום כולל של 108,044 ש"ח (נספח ה' לכתב התביעה).

4.       הנתבעת, מודה כי סופקה לה מלוא כמות הטחינה שהוזמנה מהתובעת, שכללה 3 משלוחים. לעניין ההזמנה הראשונה מיום 18.3.07 אין חולק כי היא היתה לשביעות רצונה (כאמור בבקשה למתן רשות להתגונן ובסעיף 1.3 לסיכומי הנתבעת). בשונה מכך, המשלוחים השני והשלישי (מיום 20/3/07 ומיום 21/3/07 ) נמצאו פגומים לטעמה, תרתי משמע , בשל הקלקול בטחינה שהתבטא בטעם מר במוצרים ששווקו על ידי הנתבעת וכללו את הטחינה בתהליך הייצור שלהם (להלן-"המוצרים"). בנסיבות אלו טוענת הנתבעת, יש לקזז מחיוביה ולפצות אותה בגין נזקיה עקב השמדתה את המוצרים עקב הקלקול שנימצא בהם, במרירותם. נוסף לכך, תבעה הנתבעת פיצוי בגין נזקיה העקיפים בשל אובדן רווחים, פיצוי לקוחות שהתלוננו ופגיעה במוניטין שלה מחמת הקלקול בטחינה. התובעת יצרה מצג שווא בפניה, לפיו הטחינה היא באיכות טובה ורק בדיעבד, לאור תלונות של לקוחות, נודע לה כי הטחינה הפגומה ופגמה במוצרים (התלונות צורפו כנספחים ב ו-ו לכתב התביעה שכנגד). לדידה, האחריות לפגם מוטלת כולה על התובעת. לפיכך, היא נאלצה לאסוף מהחנויות (בפרט מרשתות המזון) את המוצרים שנמצאו פגומים ולהשמידם וכן מוצרים שהיו עדיין במחסניה (נספחים ג' ו- ה' לתביעה שכנגד).

5.       הנתבעת טענה כי התובעת באמצעות מנהלה, גם הודתה בפניה כי ארעה תקלה דומה באספקה שלה של טחינה גולמית לחברת "סלטי צבר". ביום 15/4/2007, שיגרה הנתבעת מכתב למנכ"ל של התובעת והודיע על הקלקול בטחינה ועל נזקיה, שטרם התגבשו סופית (נספח א' לתביעה שכנגד). לפיכך, טוענת הנתבעת כי דין התביעה כנגדה להידחות ודין התביעה שכנגד להתקבל בחיובה של התובעת בפיצוי בסך של  176,876 ש"ח.

6.       התובעת, דחתה את טענותיה של הנתבעת כנגדה. לטענתה, היא בצעה בדיקת אנליזה לכל משלוח. הבדיקה כללה בדיקת טעם ע"י מהנדסת מזון, הטכנולוגית של התובעת ונימצאה תקינה. בנוסף לכך, נשלחה דוגמית של הטחינה לנתבעת בכל משלוח לפי דרישת הנתבעת ממנה במסגרת ההתקשרות ביניהן. בכך, לא הסתיימו הבדיקות מטעמה של הטחינה כן, היא העבירה את הטחינה לבדיקה בקטריאלית. הבדיקה הבקטריאלית, בוצעה בין השאר ביום 13.3.07 וביום 21.3.07 . הטחינה, נמצאה תקינה לפי חוות דעתה של ד"ר עירית וייזר מהמכון למיקרוביולוגיה של מזון ומוצרי צריכה בע"מ (חוות הדעת צורפה לתצהירי התובעת במסגרת הודעתה מיום 7.4.09).

7.       התובעת טוענת כי אין לנתבעת להלין כנגדה בגין פגם במוצריה של הנתבעת, המוכחש על ידה. אם וככל שהיה קלקול במוצרים הוא רובץ לפיתחה הואיל ולא הוכח כי הוא נגרם מחמת הטחינה הגולמית , שנימצאה ללא פגם. ככל שהיה פגם במוצרי הנתבעת, הדבר נגרם עקב מעשה או מחדל של הנתבעת בייצור מוצריה. מוצרים, שכללו חומרי גלם שלא יוצרו ע"י התובעת ואינם באחריותה ומבלי שהנתבעת, בדקה אותם קודם לייצור המוצרים (סעיפים 3, 4 ו-9 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד). חיזוק לכך נימצא לדברי התובעת, בשביעות רצון והיעדר תלונה מצד צרכנים אחרים שלה שרכשו ממנה את הטחינה באותם מועדים והיצור שלה, היה ברצף אחד עם יצור הטחינה לנתבעת. התובעת, הכחישה את נזקי הנתבעת וטענה כי לא הובאו ראיות להוכחת קיומם לרבות שיעור הנזק הניטען, בהיותו מוגזם ומופרז.   

דיון ומסקנות:

8.       אין חולק כי ההזמנה הראשונה של 4,000 ק"ג שסופקה לתובעת ביום 18/3/2007 היתה תקינה ולא שולם בגינה. המחלוקת היא, בשאלת תקינות של 6,000 ק"ג טחינה שסופקה לנתבעת ביום 20/3/2007 וכמות נוספת של 2,000 ק"ג שסופקה לה ביום 21/3/2007 (סעיף 1 ו-28 לסיכומי הנתבעת וסעיף 8 לתצהירו של מר עמי גיא מטעמה).

9.       הנתבעת, אינה מתכחשת לעלויות ולכמות של הטחינה שסופקה לה על ידי התובעת ולמחיר הכולל של המשלוח, אשר לא שולמה כל תמורה בגינו (סעיף 73 לסיכומי הנתבעת). לטענתה, התובעת הפרה הפרה יסודית של ההסכם ביניהן באספקת טחינה מקולקלת, בהיותה בטעם מריר. בכך, הפרה התובעת את חובתה מכוח סעיף 11(3) לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן - "חוק המכר").

10.   יש לבחון את המחלוקת בשאלת תקינות הטחינה הגולמית במשלוחים, השני והשלישי. אם כטענת הנתבעת הטחינה היתה מקולקלת ואם המרירות שניטען לגביה ככל שתוכח, גרמה  לקלקול במוצרים שיוצרו ע"י הנתבעת אשר בין רכיביהם, היתה הטחינה.       

11.   הוכח, בעדותה של מהנדסת המזון מטעם הנתבעת, הגב' לודה לויטס כי היא ביצעה בדיקת טעם לדוגמיות של המשלוחים של הטחינה שסופקה לנתבעת. העדה אישרה כי היא קיבלה לידיה את תוצאות בדיקת האנליזה של הטחינה שנערכה ע"י מהנדסת מזון מטעם התובעת הגב' סנדרס, אשר נימצאה תקינה (ראו גם סעיפים 8-9 בתצהירה של הגב' סנדרס ). לדברי הגב' לויטס: "לא מצאו שום בעייה של מיקרובים, אם יש בעיה עושים בדיקה חוזרת אצלנו כי לצבר (כך נירשם - מ.ל.) יש גם מעבדה" ( עמ' 13 שורות 21-22). הגב' לויטס הצהירה (בסעיף 10 לתצהירה) כי לכל משלוח צורפה דוגמית אשר שימשה לבדיקת המירקם של הטחינה וטעמה. זכור לה, שבעת בדיקת טעם הטחינה היא הרגישה מרירות קלה ואולם לדבריה "הכלל הוא שאם המרירות מורגשת רק באיזור הפה ולא באיזור הגרון, הטחינה נחשבת לתקינה (שהרי הטחינה מרירה מעצם טבעה)" (סעיף 11 לתצהירה). בהתאם לכך, אישרה הגב' לויטס את השימוש בטחינה לצורך ייצור המוצרים ע"י הנתבעת הכוללים אותה בין מרכיביהם (סעיף 12 לתצהירה). הטעם, היה דומה בכל הדוגמאות אותן היא טעמה (עמ' 13 שורות 13-22).

12.   הוכח ועל כך אין חולק, כי הוסכם בין הצדדים שישלחו דגימות של הטחינה במשלוחים השונים וכי ייערכו בדיקות ע"י התובעת לפני ביצוע המשלוח. עוד הוכח, כי הנתבעת נהגה לבחון את הטחינה למרות הבדיקות של התובעת אותה, על מנת לוודא את תקינותה ואת התאמתה לטעם הנידרש לצורך יצור מוצריה. לא ניסתרה גם גירסת התובעת (שהוכחה בעדותה של ד"ר וייזר וגב' סנדרס) לפיה הבדיקות שבוצעו הן הבדיקות הנוהגות ביצור טחינה שכן, לא הוצגה חוות דעת מטעמה על בדיקה מסוג אחר ולא שמעתי בעדותה של הגב' לויטס על תוצאות אחרות לעניין תקינות הטחינה, מבדיקתה היא אותה. מהעדויות של הנתבעת עולה כי היא הסתפקה בבדיקת דוגמית של המשלוחים ולא ראתה צורך ומקום לבחון כמות גדולה יותר של טחינה בטרם היצור של מוצריה. 

13.   בסעיף 15-16 לתצהירה של הגב' לויטס, תלתה העדה את מידת המרירות בין השאר בזן של השומשום בו יוצרה הטחינה ע"י התובעת. לדידה, יצור טחינה משומשום מזן "הודי" גורם למרירות מוגברת, כגון זו שהתגלתה בטחינה. לכן, לא מומלץ להשתמש בה (סעיפים 15-16 לתצהירה). למרות זאת נימצא כי הנתבעת, לא היתנתה את ההזמנה בייצור הטחינה מסוג זה או אחר של שומשום לרבות היעדר הגבלה על יצור מזן "הודי". אם אכן סברה הנתבעת כי קיים חשש למרירות יתר מייצור משומשום "הודי", צפוי היה שתאסור זאת בהזמנה ולחילופין, תדרוש הצגת פירוט של רכיבי הטחינה הגולמית קרי: סוג השומשום ממנו היא יוצרה בכל משלוח. כך גם, הנתבעת לא הוכיחה כי הטחינה אכן יוצרה משומשום "הודי" ולא הובאה ראייה בתמיכה לטענה כי מרירותו גבוהה יותר.

14.   הוכח כי הנתבעת בדקה את המרירות באמצעות הגב' לויטס מטעמה ולא הוכח בעדותה כי נימצאה מרירות מוגברת בטעימה של הדוגמית כי אם מרירות קלה. בהתאם לכך, לא היתה פנייה שלה אל התובעת לבירור סוג השומשום. בכל אלו יש כדי להוכיח כי המרירות שנימצאה בבדיקה של הטחינה לא היתה חריגה כי אם מרירות רגילה של טחינה, לפי טיבה.

15.   הגב' לויטס הצהירה כי לא היה בידה לדעת מאיזה זן שומשום יוצרה הטחינה (סעיף 17 לתצהירה). בה בשעה, לא מצאתי בתצהירה או בעדותה של העדה ראייה כלשהי בדבר פנייה שלה או של מי מטעם הנתבעת אל התובעת לבירור סוג השומשום ולא הוכח סירוב של התובעת למתן מענה לפנייה כגון זו (ראה גם עדותו של מר מלאך, עמ' 7 שורות 4-7).

16.   בנסיבות אלו, הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי הטחינה ששווקה לה היתה מקולקלת בהיותה  במרירות גבוהה או חריגה, בין אם בהשוואה לטעמה של טחינה באופן כללי ובין אם ביחס למשלוח הראשון שהיה תקין גם לטעמה של הנתבעת ( ראו: ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פד"י מז(5) עמ', 682 , ע"א 642/61 טפר נ' מרלה פד"י ט"ז עמ' 1004-1005). להיפך הוא הנכון, הוכח כי המרירות היתה קלה כפי שניתן למצוא בכל טחינה (עדותה של הגב' לויטס כמובא לעיל, תצהירה וכן עדותה של הגב' סנדרס עמ' 5 שורות 10-15 לפרוטוקול וחוות הדעת של ד"ר וייזר, על תקינות הטחינה).

17.   בתצהירה של מהנדסת המזון מטעם הנתבעת הגב' לויטס לא נאמר דבר בדבר אפשרות לגילוי דבר המרירות של הטחינה רק לאחר ייצור המוצרים ע"י הנתבעת הכוללים אותה. טענה זו הועלתה בתצהירו של מנהלה של הנתבעת , מר עמי גיא אשר לא הוכחה מומחיותו בהנדסת מזון. לדבריו: " פגימותה של הטחינה יכולה היתה להתברר רק לאחר שהיא באה במגע עם חומרים אחרים המשמשים לייצור המוצרים" (סעיף 17 לתצהירו של מר גיא). גרסה זו, לא נתמכה בראייה של מומחה מטעם הנתבעת כי אם בהפנייה של מר גיא לתצהירה של הגב' לויטס, בו לא נאמר דבר על כך.  אם שלב האיתור של מרירות הוא בשלב מאוחר של יצור המוצר, רק לאחר יצירת התרכובת בין הטחינה לחומרים אחרים ע"י הנתבעת, אין להניח כי הנתבעת היתה נמנעת מבדיקת טעמם של מוצריה על מנת למנוע מעצמה תקלה ומסתפקת בבדיקת טעמה של הדוגמית של הטחינה הגולמית בטרם שיווק מוצריה. לפיכך, לא הוכח כי איתור המרירות יכול שיהא רק לאחר היצור של מוצר אחר ממנה והתנהגותה של הנתבעת מלמדת כי היא לא סברה כן בהימנעה מבדיקה לאחר היצור של מוצריה.     

18.   על פי סעיף 11 לחוק המכר, אי קיום חיוב הוא במסירת של נכס/מוצר שאין בו את האיכות או התכונות הדרושות בהתאם למוסכם בין הצדדים, כאשר הדבר מהווה אי התאמה. בהתאם לסעיף 13(א) לחוק המכר, על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו. הגב' לויטס העידה כי עובר לקבלת משלוחי התובעת הם קיבלו קרטון לדוגמה במשקל 18 ק"ג ועשו ממנו דוגמה ולא היו בעיות (עמ' 12 שורות 20-21) וצורפה צנצנת דוגמה של 100 גרם או 200 גרם לכל טון של הזמנה (עמ' 13 שורות 10-11).